Insolvenz am Bau

Entschädigungslose Mehrbelastung für Ingenieurbüros?

Ingenieure in Bayern - 01.11.2005

Ein Szenario, das angesichts der weiterhin dramatischen Lage in der Bauwirtschaft eher zu- denn abnehmen dürfte: Während der Ausführungsphase gerät das Rohbauunternehmen in Konkurs und stellt seine Arbeiten ein. Es müssen für die restlichen Leistungen die noch benötigten Massen ermittelt und Angebote eingeholt werden. Das Folgeunternehmen muss eingewiesen werden mit Mehraufwand in der Koordinierungstätigkeit, für das insolvente Unternehmen müssen Abnahmen und Rechnungsprüfungen durchgeführt werden, die sich bei der Folgefirma wiederholen. Außerdem gehen etliche Wochen Zeit verloren.

Der Ingenieur macht erheblichen Mehraufwand geltend und begehrt eine Zusatzvergütung. So verlangt er die Leistungsphasen 6 und 7 zweimal vergütet, weil er zwei Leistungsverzeichnisse und zwei Ausschreibungen durchgeführt hat, außerdem sei die verlängerte Bauzeit zu entschädigen.

Der insolvenzbedingte Mehraufwand des Ingenieurbüros findet, wie viele andere Sonderfälle auch, in der HOAI jedoch keine explizite Erwähnung. Daher kann die Frage der Vergütung von „Mehraufwendungen“, die der Ingenieur bei der Abwicklung eines Bauvorhabens infolge des Konkurses einer Baufirma hatte, kaum allgemeingültig beantwortet werden. Im Zweifel wird man davon ausgehen müssen, dass Mehrleistungen, die der Planer im Zuge der Leistungserfüllung erbringen musste, mit dem Honorar für Grundleistungen nach der HOAI abgegolten sind.

Es gibt aber auch Sonderfälle, die eine andere Betrachtungsweise erlauben: Nach ständiger Rechtsauffassung der Kammer schuldet der Auftraggeber dem Ingenieur für die Ermittlung und Ausschreibung der Restleistungen eine mehrfache Vergütung der Leistungsphasen 6 und 7, weil es sich dabei um die Wiederholung ganzer Leistungsphasen handelt. Für eine erforderlich werdende Mehrfachtätigkeit kann der Planer grundsätzlich das volle Honorar beanspruchen (Ausnahme: § 20 HOAI; Honorarkürzung bei mehreren Vor- oder Entwurfsplanungen). Da beim Konkurs eines Unternehmens meist aber nur einzelne Leistungen neu vergeben werden müssen, liegt keine komplette Wiederholung vor, sondern nur eine anteilige.

Die HOAI hält aber keine Regelung für die Bewertung der Wiederholung bereit, weil die Spezialnorm des § 20 HOAI den Fall nicht näher regelt. Aus der HOAI kann daher nach hier vertretener Auffassung nur ein Anspruch auf Wiederholungshonorar dem Grunde nach entnommen werden, aber keine Regelung der Höhe nach.

Dieser Ansicht widersetzt sich die öffentliche Hand mit dem Argument, dass die HOAI keinen Grundsatz beinhalte, wonach die mehrfache Erbringung von Leistungsphasen Zusatzansprüche auslöse. Vor allem könne nicht mit § 20 HOAI argumentiert werden, weil diese Vorschrift nur Umplanungen erfasse, um die es in Insolvenzfällen nicht gehe.

Außerdem sei die Insolvenz nicht auf Veranlassung des Auftraggebers erfolgt. Zudem schulde der Auftragnehmer einen werkvertraglichen Erfolg und müsse alle dazu notwendigen Leistungen erbringen, eben notfalls auch die nochmalige Ausschreibung von offenen Restleistungen. Außerdem handele es sich keineswegs um die wiederholte Erbringung der Leistungsphasen 6 und 7, vielmehr lebe die Pflicht des Auftragnehmers wieder auf, diese Leistungsphasen als Teilerfolge zu Ende zu bringen und damit die Realisierung des Bauwerks zu ermöglichen, die er vertraglich schulde. Daher liege keine wiederholte Erbringung von Leistungsphasen vor, sondern die Erfüllung der den Leistungsphasen 6 und 7 zugeordneten Leistungspflicht, die mit der vorangegangenen Ausschreibung eben noch nicht geleistet wurden.

Auch würde das Nachfolgeunternehmen in der Regel höhere Baukosten verursache, die dem Ingenieur über die anrechenbaren Kosten wieder zugute kämen. Und schließlich sähen staatliche Verträge stets eine Regelung über die Bauzeitverlängerung vor, die in Fällen der Insolvenz regelmäßig zum Tragen komme. Würde der Ingenieur für die Leistungsphasen 6 und 7 ein entsprechendes Mehrhonorar verlangen können, würde er doppelt begünstigt, weil die Neuausschreibung regelmäßig auch zu einer Verlängerung der Bauzeit führe.

Beide Ansichten erscheinen zumindest im Grundgedanken vertretbar. Zutreffend betrifft § 20 HOAI nur Umplanungen, auch enthält die Honorarordnung explizit keine Regelung, dass die Wiederholung von Leistungsphasen eine entsprechende Mehrvergütung auslöst. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass es offenbar einen unausgesprochenen Grundsatz gibt, wonach auf Veranlassung des Auftraggebers notwendige Wiederholungsleistungen eine volle Wiederholungsvergütung rechtfertigen.
Denn § 20 HOAI wird nicht als Anspruchsgrundlage verstanden, sondern als „Honorar-Begrenzungsvorschrift“ (vgl. etwa OLG Köln, BauR 1995, 576, 577; Korbion/ Mantscheff/ Vygen, HOAI, 6. Aufl. 2004, § 20 Rn. 1). Begrenzt wird das Wiederholungshonorar, das sich dann aber nur aus einem ungeschriebenen Grundsatz ableiten kann, dass Wiederholungsleistungen auf Veranlassung des Auftraggebers mehrfach zu honorieren sind.

Freilich ist damit nicht entschieden, wie weit dieser ungeschriebene Grundsatz reicht. Er kann sowohl alle Wiederholungen umfassen wie auch auf den Fall der vom Auftraggeber veranlassten Umplanungen beschränkt sein. Rechtsprechung und Literatur dazu liegen bislang nicht vor. Vertreten wird lediglich, dass die Insolvenz des Bauunternehmers in die Risikosphäre des Bauherrn falle, weil dieser für die Auswahl des Unternehmers verantwortlich sei und der Planer keinen Einfluss auf die Auswahlentscheidung nehmen könne (so Vygen in IBR 1990, 432 und Osenbrück in BauR 1990, 764).
Lediglich zur Frage der Bauzeitverlängerung hat sich jüngst der BGH geäußert (BauR 2005, 118). Er hält eine vertragliche Regelung für wirksam, wonach über eine angemessene Erhöhung des Honorars für die Bauüberwachung zu verhandeln und der nachgewiesene Mehraufwand zu erstatten sei, wenn der Architekt die Bauzeitüberschreitung nicht zu vertreten hat.

Im entschiedenen Fall hatten die Parteien eine Bauzeit von 15 Monaten veranschlagt, die in Folge des Konkurses des Generalübernehmers erheblich überschritten wurde. Zwar könnten Preisregelungen im Vertrag wirksam nur bei Auftragserteilung getroffen werden, soweit sie bestimmt genug sind.
Das traf auf die dargestellte Klausel nicht zu, weil sich aus ihr gerade keine bestimmte Honorargröße ableiten ließ. Jedoch betrachtet der BGH die Klausel als zulässige vertragliche Regelung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Die Parteien seien nicht gehindert, einzelne Kriterien für einen sich ohnehin aus § 242 BGB ergebenden gesetzlichen Preisanpassungsanspruch im Vertrag zu umschreiben, soweit bei der Festlegung der angenommenen Bauzeit der bestehende Beurteilungsspielraum gewahrt wurde. Es ist daher allen mit Leistungen der Bauüberwachung befassten Ingenieuren anzuraten, im Vertrag eine Regelung über die veranschlagte realistische Bauzeit aufzunehmen, um bei erheblichen Verzögerungen aufgrund von Konkursen Mehraufwendungen geltend machen zu können. Auf diese Weise kann leichter als über die Argument der wiederholt erbrachten Grundleistungen ein Zusatzhonorar begehrt werden.

Lediglich dann, wenn die Insolvenz zu keiner bedeutenden Verlängerung der Bauzeit geführt hat und gleichwohl Leistungen zur Neuausschreibung benötigt wurden, stellt sich das eingangs behandelte Problem, ob der HOAI der ungeschriebene Grundsatz entnommen werden kann, wonach konkursbedingt wiederholte Leistungen aus den Phasen 6 und 7 ein Wiederholungshonorar rechtfertigen. Solange dazu die Gerichte nicht befragt werden, wird dieses Problem ungelöst bleiben.

Dr. jur. Andreas Ebert

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