Recht: Kein Ersatz für verloren gegangenes Arbeitsgerät

18.03.2004

VOB/B § 2 Nr. 6, 8: Aus der DIN 18301 ergibt sich nicht, dass der Auftragnehmer vom Auftraggeber ein abgebrochenes und im Bohrloch verbliebenes Bohrwerkzeug ersetzt verlangen kann. Ein Bohrwerkzeug ist begrifflich von einem Bohrrohr, das zu ersetzen wäre, zu unterscheiden. Der Auftraggeber schuldet grundsätzlich keinen Ersatz für verloren gegangenes Arbeitsgerät.
LG Stuttgart, Urteil vom 19.12.2003 - 2 O 247/03 (rechtskräftig)

In dem Rechtsstreit wegen Forderung hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2003 für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Streitwert: 14.820,16 Euro

TATBESTAND:
Bei der Klägerin handelt es sich um ein im Spezialtiefbau tätiges Unternehmen; bei der Beklagten handelt es sich ebenfalls um eine Baufachfirma, die u.a. auch Tiefbauarbeiten anbietet. Die Parteien streiten um eine Werklohnforderung der Klägerin aus einem Bauvorhaben, bei dem die Klägerin für die Beklagte Spezialtiefbauarbeiten ausführte; dabei ist ein Bohrwerkzeug abgebrochen, für dessen Verlust die Klägerin von der Beklagten eine Vergütung in Höhe der Klageforderung verlangt. Die Frage, ob der Verlust von Bohrwerkzeug unter den gegebenen Umständen vergütungspflichtig ist oder nicht, ist für die Parteien von grundsätzlicher Bedeutung.

Auf entsprechende Angebote der Klägerin und nach einer Vertragsverhandlung am 21.02.2002 erteilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 25.02.2002 (Anl. K 1) den Auftrag, beim Bauvorhaben "Edeka-Markt" in ######## die sogenannte "Bohrpfahlgründung" im Untergrund des zu erstellenden Bauwerks zum Pauschalpreis von netto 100.000,-- Euro auszuführen; u.a. wurde dabei auch die Anwendbarkeit der VOB Teile B und C (Ausgabe 2000) vereinbart. Die Bohrpfahlgründung diente dazu, die Lasten des noch zu erstellenden und auf die Pfähle aufzubauenden Bauwerks in einen tragfähigen Untergrund abzutragen, um Setzungs- und Neigungsbewegungen des Bauwerks und daraus resultierende Schäden zu vermeiden. Vorliegend wurden hierzu im März 2002 insgesamt 165 sogenannte Schnecken-Ortbeton-Pfähle (SOB-Pfähle) im Baugrund hergestellt, wobei vor Arbeitsbeginn ein geologisches Baugrundgutachten vorlag.

Am letzten Produktionstag, dem 18.03.2002, brach bei einem der Pfähle beim Einbinden in den festen Untergrund die Bohrschnecke des Bohrgeräts ab, wobei der Verlust der Bohrwerkzeug-Teile erst beim Ziehen des restlichen Bohrwerkzeugs festgestellt wurde. Maßnahmen zur Bergung der Bohrwerkzeuge waren faktisch nicht möglich, da die abgerissenen Schneckenteile in ca. 11 m Tiefe verfahrensbedingt einbetoniert wurden und folglich im Untergrund verblieben. Eine Anordnung der Beklagten, die abgerissenen Teile der Schnecke im Baugrund zu belassen, gab es insoweit nicht.

Mit Schreiben vom 24.04.2002 (Anl. K 3) unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein "Nachtragsangebot" für den Verlust der beiden Bohrwerkzeuge, einer Endlosschnecke und eines Endlosschneckenanfängers, und bat hierzu um kurzfristige Beauftragung. Die Gesamtsumme belief sich hierfür auf 12.776,-- Euro netto bzw. 14.820,16 Euro brutto.

Mit Schreiben vom 02.05.2002 (Anl. K 4) erteilte die Klägerin der Beklagten die Schlussrechnung, die geprüft und überwiegend bezahlt wurde. Offen zur Zahlung sind lediglich die Nachtragspositionen für die abgerissenen Schneckenteile in Höhe der Klageforderung von 14.820,16 Euro.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass ihr ein Vergütungsanspruch für das verloren gegangene Bohrwerkzeug zustehe.

Die Klägerin trägt hierzu vor, dass das Bohrwerkzeug aus Gründen abgebrochen sei, die im Baugrund zu sehen seien; insoweit sei eine Wechselwirkung zwischen der intakten Schnecke und einer unregelmäßigen, erhöhten Festigkeit im Untergrund aufgetreten. Da es mit dem Bohrwerkzeug ansonsten keinerlei Probleme gegeben habe, könne der Abriss nur darin begründet liegen, dass im Bereich des betreffenden Pfahls eine Anomalie im Baugrund aufgetreten bzw. eine Abweichung vom Baugrundgutachten gegeben gewesen sei; dies sei - im Sinne einer Risikozuweisung - von der Beklagten zu vertreten. Materialfehler der betreffenden Schnecke oder Bedienungsfehler seien nicht gegeben gewesen. Die Klägerin habe im Hinblick auf die vorhandenen Bodenverhältnisse und das überreichte Baugrundgutachten das zur fachgerechten Erledigung der sich stellenden Aufgaben geeignete, ausreichend dimensionierte und nicht überbeanspruchte Bohrgerät und darüber hinaus auch erfahrenes und fachkundiges Personal eingesetzt; nach Lage der Dinge habe die Klägerin hinreichend dargetan, dass die eingesetzten Mitarbeiter ausreichend qualifiziert gewesen seien, dass das eingesetzte Gerät und das eingesetzte Material geeignet gewesen sei, und dass die angewendete Methode richtig gewesen sei. Aufgrund dessen müsse eine Unregelmäßigkeit im Medium "Baugrund", etwa in Form eines Fremdkörpers, vorhanden gewesen sein, die zum Abriss des Bohrwerkzeugs geführt habe; das Risiko von baugrundbedingtem Materialverlust trage aber der Auftraggeber, also die Beklagte, die daher auch das abgerissene Bohrwerkzeug bezahlen müsse.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr ein Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m. der DIN 18301 Abschnitte 3.4.2, 4.2.11 und 5.1 in entsprechender Anwendung zustehe. Grundsätzlich handele es sich bei dem Verlust eines Bohrwerkzeugs um eine nicht vertraglich geschuldete und auch nicht vorhersehbare Leistung, so dass § 2 Nr. 6 VOB/B, hilfsweise § 2 Nr. 8 VOB/B, zur Anwendung komme. Die DIN 18301 - Bohrarbeiten - enthalte eine Risikozuweisung dahingehend, dass der Auftraggeber das Risiko von baugrundbedingtem Materialverlust trage; dies gelte - über den Wortlaut der genannten Abschnitte hinaus - nicht nur für "Rohre", sondern auch für "Werkzeuge", die nach dem Sinn und Zweck der Regelungen insoweit gleichzustellen seien. Die Klägerin habe als Auftragnehmerin davon ausgehen können, dass die vorzunehmende Bohrung erfolgreich sein würde und sie auch das Bohrwerkzeug wieder aus dem Bohrloch würde herausziehen können; sie habe den Verlust des Geräts - über den normalen Verschleiß hinaus nicht in ihre Kalkulation mit aufnehmen können und müssen; ansonsten würde das Risiko von Abweichungen des Baugrundes von der Beschreibung des Gutachtens, nämlich das "echte Baugrundrisiko", in unzulässiger Weise auf den Auftragnehmer abgewälzt, der das Risiko von Materialverlusten aus den ihm überlassenen Unterlagen nicht erkennen könne.

Die Klägerin verweist in ihren Ausführungen ferner auf wenige, allerdings nicht gleichlautende Entscheidungen, nämlich eine Entscheidung des OLG Frankfurt aus dem Jahre 1986, die sie für einschlägig hält, sowie eine Entscheidung des OLG Schleswig aus dem Jahre 1999, die sie für weitgehend unzutreffend hält; darüber hinaus nimmt die Klägerin Bezug auf verschiedene Darstellungen in der Literatur.

Die Klägerin könne somit die geltend gemachte Vergütung dem Grunde nach in entsprechender Anwendung der genannten Vorschriften verlangen; die angesetzten Preise seien der Höhe nach angemessen und üblich, was die Klägerin im einzelnen näher darlegt.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 14.820,16 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 08.10.2002 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte lehnt die Zahlung einer Vergütung für das verloren gegangene Bohrwerkzeug ab und bestreitet insoweit zunächst, dass der Bruch der Bohrschnecke auf eine Wechselwirkung zwischen der intakten Schnecke und einer unregelmäßig erhöhten Festigkeit im Untergrund zurückzuführen sei; hierbei handele es sich um eine bloße Spekulation der Klägerin. Bei ordnungsgemäßem Bohrmaterial hätte auch die von der Klägerin behauptete Bodenveränderung nicht zum Abbruch der Bohrschnecke führen dürfen; daher sei durchaus möglich, dass das verwendete Bohrwerkzeug für den vorliegenden Boden nicht geeignet gewesen und durch Überbeanspruchung abgebrochen sei. Dass die eingetretenen Schäden auf baugrundbedingten Unregelmäßigkeiten beruhen, sei nicht hinreichend schlüssig dargetan; ein baugrundbedingter Materialverlust werde daher vorliegend bestritten.

Die von der Klägerin herangezogene DIN 18301 Abschnitt 5.1 sei vorliegend nicht einschlägig. Danach treffe den Auftraggeber allenfalls für Rohre und Rohrverbindungen, die nicht gezogen werden können, nicht jedoch für die Bohrwerkzeuge selbst, eine Kostentragungspflicht, wenn die Bohrung aufgegeben werden muss. Vorliegend sei die Bohrung aber erfolgreich gewesen, und es seien auch nicht Rohre oder Rohrverbindungen im Bohrloch belassen worden, sondern das Bohrwerkzeug selbst. In diesem Zusammenhang dränge sich auf, dass zwischen Bohrrohren und Bohrwerkzeugen ein Unterschied bestehe. Da die DIN 18301 eine Regelung für verloren gegangenes Bohrwerkzeug nicht enthalte, bleibe es insoweit bei den allgemeinen Regelungen; generell habe jedoch ein Auftragnehmer die Beschädigung und den Verlust eines Werkzeugs selbst zu tragen. Etwas anderes würde nur gelten, wenn die Beklagte den Verlust des Bohrwerkzeugs zu vertreten hätte; dies sei jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Ferner gehe es vorliegend auch nicht darum, dass der Verlust des Bohrwerkzeugs eine vertraglich nicht geschuldete Leistung sei; komme es aufgrund unvorhergesehener Gründe zum Verlust des Bohrwerkzeugs, liege hierin keine vertragliche Leistung, so dass für § 2 Nr. 6 VOB/B kein Raum sei. Der eventuelle Verlust von Bohrwerkzeugen sei grundsätzlich vom Auftragnehmer, hier also der Klägerin, mit einzukalkulieren; die Klägerin sei ein Spezialunternehmen, so dass es ihr obliege, das geeignete Bohrgerät auszuwählen und mögliche Verluste eines Bohrwerkzeugs in ihre Kalkulation mit einzubeziehen oder über eine Versicherung abzudecken.

Schließlich seien auch andere Vorschriften der DIN 18301 nicht einschlägig. Für den Fall etwa, dass ein Bohrwerkzeug fest wird, soll dem Auftraggeber die Entscheidungsfreiheit über die weiteren Maßnahmen gelassen werden; vorliegend habe es sich aber so verhalten, dass die Beklagte lediglich über das abgerissene Bohrwerkzeug informiert worden sei, so dass eine Entscheidungsfreiheit der Beklagten gar nicht mehr bestanden habe.
Hilfsweise bestreitet die Beklagte die in Rechnung gestellten Positionen und Kosten für das verloren gegangene Bohrwerkzeug mit Nichtwissen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I.

1. Die Klage ist zulässig.

Das Landgericht Stuttgart ist sachlich und örtlich zuständig. Die Parteien haben bezüglich der örtlichen Zuständigkeit eine entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung getroffen.

2. Die Klage ist in der Sache aber nicht begründet.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Vergütungsanspruch für die bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben in ######## am 18.03.2002 verloren gegangenen Bohrwerkzeuge unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Vielmehr muss die Klägerin das Risiko und die Folgen des Bohrwerkzeugverlustes unter den gegebenen Umständen als Auftragnehmerin selbst tragen.

Diese Entscheidung beruht auf den folgenden rechtlichen Erwägungen:

Die Klägerin vermochte zunächst bereits im Ausgangspunkt nicht hinreichend überzeugend darzulegen, dass das fragliche Bohrwerkzeug allein aus Gründen abgebrochen ist, die im Baugrund zu sehen sind; insoweit erscheint es dem Gericht - ebenso wie der Beklagten zweifelhaft, ob vorliegend ohne weiteres von einem baugrundbedingten Materialverlust ausgegangen werden kann. Zwar mag unterstellt werden können, dass die von der Klägerin eingesetzten Mitarbeiter fachkundig und ausreichend qualifiziert waren, dass das eingesetzte Gerät im Prinzip ausreichend dimensioniert und geeignet war, und dass auch die angewendete Methode als solche sachgerecht war; nach Lage der Dinge erscheint aber gleichwohl zumindest denkbar, dass das zum Einsatz gekommene Material einen Fehler, etwa einen vereinzelt vorkommenden Fertigungsfehler ("Ausreißer"), aufwies, der sich zwar zunächst nicht auswirkte, schließlich aber doch am letzten Produktionstag zum Abbruch des Bohrwerkzeugs führte. Der Umstand, dass es bei den anderen 164 Bohrpfählen an dem streitgegenständlichen Bauvorhaben keinerlei Probleme mit dem Bohrwerkzeug gab, steht dem nicht zwingend entgegen (der sprichwörtliche "Krug" geht eben so lange zum Brunnen, bis er bricht). Insoweit schließt sich das Gericht der Auffassung der Beklagten an, wonach es sich bei der Schlussfolgerung der Klägerin, dass der Abriss des Werkzeugs nur auf eine Anomalie im Baugrund zurückgeführt werden könne, letztlich um eine bloße Vermutung bzw. Spekulation handelt.

Die Klägerin hat für ihre diesbezüglichen Behauptungen zwar Beweis durch Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens angetreten. Von einer entsprechenden Beweisaufnahme konnte das Gericht aber absehen, da es für die Entscheidung des
vorliegenden Rechtsstreits letztlich nicht auf die konkrete Ursache für den Abbruch des Bohrwerkzeugs ankommt (abgesehen davon, dass die Ursache für den Verlust des Werkzeugs unter den gegebenen Umständen unerheblich ist, ist für das Gericht auch nicht recht ersichtlich, wie der angebotene Beweis unter praktischen Gesichtspunkten mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand hätte erhoben werden können; immerhin wurden die verlorenen Werkzeuge offenbar in ca. 11 m Tiefe einbetoniert zurückgelassen, und das auf den Pfählen zu errichtende Bauwerk dürfte längst fertiggestellt sein; insofern dürfte kaum jemals zu klären sein, was sich nun am 18.03.2002 im Dunkel des Baugrundes konkret ereignet hat).

Der von der Klägerin geltend gemachte Vergütungsanspruch für das abgebrochene Bohrwerkzeug scheitert unter den gegebenen Umständen bereits aus Rechtsgründen, die im Folgenden näher dargelegt werden sollen.

Die Klägerin kann die streitgegenständliche Vergütung zunächst nicht nach § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m. der einschlägigen DIN 18301 - Bohrarbeiten - Abschnitte 3.4.2, 4.2.11 und 5.1 in unmittelbarer Anwendung verlangen, da die Voraussetzungen der genannten Vorschriften vorliegend nicht gegeben sind.

Nach Abschnitt 5.1 der DIN 18301 werden Bohrungen, die aufgegeben werden müssen, und im Boden verbleibende Rohre einschließlich Rohrverbindungen, die nicht gezogen werden können, abgerechnet wie ausgeführte Leistungen, es sei denn, dass die Ursache der Auftragnehmer zu vertreten hat (vgl. hierzu Englert/Katzenbach/Motzke, Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil C, 2003, DIN 18301 Rdnr. 109). Diese Regelung ist vorliegend nicht einschlägig, weil hier nicht Rohre oder Rohrverbindungen im Boden verblieben sind, sondern das Bohrwerkzeug selbst; im übrigen musste die Bohrung als solche nicht aufgegeben werden, sondern konnte offenbar erfolgreich durchgeführt und mit der Herstellung des Pfahles abgeschlossen werden.

Nach Abschnitt 3.4.2 der DIN 18301 ist dem Auftraggeber u.a. unverzüglich mitzuteilen, wenn im Boden unvermutete Hindernisse angetroffen oder Bohrrohre oder Bohrwerkzeuge fest werden; der Auftraggeber bestimmt in diesen Fällen die weiter zu treffenden Maßnahmen, die als Besondere Leistungen zu vergüten sind (vgl. hierzu Englert/Katzenbach/Motzke, a.a.O., Rdnr. 79 ff.). Diese Vorschrift kommt im vorliegenden Fall ebenfalls nicht zum Tragen. Zwar werden in dieser Regelung "Bohrrohre" und "Bohrwerkzeuge" ausdrücklich gleichgestellt (vgl. hierzu Englert/Grauvogl, Jahrbuch Baurecht 2000, S. 174 ff., S. 183). Zum einen lag hier jedoch gerade nicht der Fall des "Festwerdens" eines Bohrwerkzeugs, d.h. der Unmöglichkeit des Weiterbohrens, vor, da die Bohrung ja erfolgreich ausgeführt werden konnte. Zum anderen bestand vorliegend nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Parteien rein faktisch keine Möglichkeit, die abgebrochenen Bohrwerkzeuge zu bergen; eine Entscheidungsfreiheit der Beklagten über insoweit zu treffende - und besonders zu vergütende - Maßnahmen bestand hier somit nicht. Daher verbleibt der mit dem Bruch des Werkzeugs eingetretene Schaden im Rahmen des Abschnitts 3.4.2 beim Auftragnehmer, dessen Unternehmerrisiko sich hinsichtlich des Arbeitsgeräts verwirklicht (so ausdrücklich Englert/Grauvogl, a.a.O., S. 183; ferner OLG Schleswig BauR 1999, 779 = NJW-RR 1999, 459).

Ferner greift vorliegend auch nicht Abschnitt 3.5 der DIN 18301 ein, da diese Regelung nur den Fall betrifft, dass sich Bohrrohre nicht ziehen lassen; nicht erfasst sind also Bohrwerkzeuge (vgl. Englert/Katzenbach/Motzke, a.a.O., Rdnr. 86 f.).

Schließlich ist auch Abschnitt 4.2.11 vorliegend nicht einschlägig, da auch diese Vorschrift nur den Fall betrifft, dass Bohrrohre im Boden belassen werden.

Anderweitige Vorschriften der DIN 18301, die vorliegend in unmittelbarer Anwendung einen Vergütungsanspruch der Klägerin zur Folge haben könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Insoweit geht offenbar auch die Klägerin selbst davon aus, dass eine adäquate Lösung der Problematik in der analogen Anwendung der Abschnitte 3.4.2, 4.2.11 und 5.1 der DIN 18301 bestehe.

Eine derartige analoge bzw. entsprechende Anwendung der genannten Regelungen kommt indes - entgegen der Auffassung der Klägerin - unter den gegebenen Umständen nicht in Betracht.

Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass zwischen "Bohrrohren" und "Bohrwerkzeugen" begrifflich und sachlich ein Unterschied besteht, der vom Normgeber in der DIN 18301 bewusst angelegt ist; dies ergibt sich bereits daraus, dass in der DIN 18301, wie oben dargelegt, teilweise "Bohrrohre" und "Bohrwerkzeuge" ausdrücklich gleichgestellt werden, während in anderen Teilen lediglich von "Bohrrohren" die Rede ist, "Bohrwerkzeuge" also nicht erfasst sind. Dieser in der DIN angelegte Unterschied darf nun aber nicht einfach durch eine analoge Anwendung der von der Klägerin herangezogenen Abschnitte eingeebnet werden, zumal der Normgeber im Rahmen einer Überarbeitung der DIN 18301 im Jahre 2002 hinsichtlich der hier relevanten Problematik verloren gegangener Bohrwerkzeuge offenbar bewusst untätig geblieben ist und das Problem - so die Klägerin - "bis auf weiteres verschoben" hat.

Auf diesem Hintergrund erscheint es prinzipiell sachgerecht, auf der einen Seite "Bohrrohre" als Baumaterial anzusehen und damit als Teil der vergütungspflichtigen Leistung zu qualifizieren (auch wenn sie lediglich zeitweilig im Boden belassen werden), und auf der anderen Seite "Bohrwerkzeuge" als Arbeitsgerät zu betrachten, mit dem die geschuldete Leistung erbracht werden soll, und dieses deshalb von der Vergütungspflicht auszuschließen (vgl. OLG Schleswig BauR 1999, 779 = NJW-RR 1999, 459; Englert/Katzenbach/Motzke, a.a.O., Rdnr. 109).

Soweit das OLG Frankfurt (BauR 1986, 352) demgegenüber ausführt, dass die DIN-Vorschrift insoweit analogiefähig sei, als sie den Grundgedanken enthalte, dass der Auftraggeber das Risiko von baugrundbedingten Materialverlusten des Auftragnehmers trage, erscheint zweifelhaft, inwieweit diese Entscheidung auf den vorliegenden Fall übertragbar ist. Zum einen kann im vorliegenden Fall, wie oben dargelegt, gerade nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Verlust "baugrundbedingt" war. Zum anderen lag der Entscheidung des OLG Frankfurt ein Sachverhalt zugrunde, der den Verlust bzw. die Reparatur von Bohrrohren, also gerade nicht von Bohrwerkzeugen betraf.

In diesem Zusammenhang erscheint im übrigen zweifelhaft, inwieweit überhaupt Anlass für eine analoge Anwendung der genannten DIN-Abschnitte auf Bohrwerkzeuge besteht. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass sich Bohrwerkzeuge nach Erreichen des Bohrzwecks in aller Regel nicht mehr innerhalb der Bohrung befinden werden und der Fall des Festwerdens von Bohrwerkzeugen ausdrücklich
geregelt ist; von daher erscheint ein weitergehender Regelungsbedarf zumindest fraglich (vgl. hierzu Englert/Katzenbach/Motzke, a.a.O., Rdnr. 87).

Die von der Klägerin herangezogene Analogie kommt allerdings auch aufgrund anderer Erwägungen nicht in Betracht.

Denn bei dem vorliegend verloren gegangenen Bohrwerkzeug handelt es sich nicht um einen Teil der geschuldeten Werkleistung, sondern um das Arbeitsgerät, mit dem die Klägerin die von ihr geschuldete Leistung "Bohrpfahlgründung" erbringen sollte und auch erbracht hat. Eine Vergütungspflicht des Auftraggebers für beschädigtes oder verloren gegangenes Arbeitsgerät des Auftragnehmers ist dem Werkvertragsrecht aber generell fremd (so auch OLG Schleswig a.a.O., Das Risiko der Beschädigung oder des Verlustes des eigenen Arbeitsgeräts muss der Auftragnehmer selbst tragen und ggf. in seine Kalkulation mit einbeziehen, wenn er eine risikobehaftete Bohrtätigkeit übernimmt; dass es sich vorliegend um eine solche handelte, bedarf keiner näheren Darlegung.

Bereits im Ansatz verfehlt erscheint deshalb auch die weitere Argumentation der Klägerin, wonach es sich bei dem Verlust eines Bohrwerkzeugs um eine vertraglich ursprünglich nicht geschuldete "Leistung" handele, die durch die natürlichen Gegebenheiten erforderlich geworden sei. Nach § 631 BGB verpflichtet sich der Unternehmer im Rahmen eines Werkvertrages zur Herstellung des versprochenen Werkes, d.h. zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, im Austausch gegen die Entrichtung einer Vergütung. Gegenstand der "Leistungspflicht" des Unternehmers ist also eine entgeltliche Wertschöpfung in dem Sinne, dass er durch seine Arbeitsleistung für den Besteller das vereinbarte Werk schafft (vgl. BGH NJW 1983, 1489). Ausgehend hiervon erscheint die Annahme, dass der Verlust eines Arbeitsgeräts selbst ein Teil der vergütungspflichtigen "Leistung" sei, weder begrifflich noch sachlich gerechtfertigt, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt für eine (analoge) Anwendung von § 2 Nr. 6 VOB/B kein Raum ist.

Schließlich bestehen durchgreifende Bedenken gegen eine analoge Anwendung von § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m. der DIN 18301 Abschnitte 3.4.2., 4.2.11 und 5.1 auch deshalb, weil diesen Regelungen der VOB/C der Gedanke zugrunde liegt, dass bei
einem Fehlschlagen der beauftragten Tiefbauleistung der Auftraggeber entscheiden soll, ob und ggf. wie weiter vorgegangen werden soll; die insoweit "zu treffenden Maßnahmen" sind dann "Besondere Leistungen" und als solche besonders zu vergüten (vgl. hierzu Englert, Beweisführung im Tiefbau, Festschrift Walter Jagenburg 2002, S. 161 ff., S. 173). Diese vergütungspflichtigen Maßnahmen beziehen sich also lediglich auf das vom Auftraggeber bestimmte weitere Vorgehen, nicht aber etwa auf den mit dem Abbruch eines Werkzeugs bereits eingetretenen Schaden, bezüglich dessen der Auftraggeber naturgemäß überhaupt keine "Entscheidungsmöglichkeit" mehr hat; auch deshalb muss dieser Schaden letztlich beim Auftragnehmer verbleiben, dessen allgemeines Unternehmerrisiko sich hinsichtlich des Arbeitsgeräts verwirklicht hat.

Die Klägerin kann die geltend gemachte Vergütung darüber hinaus auch nicht nach anderen Vorschriften verlangen.

Soweit sich die Klägerin "hilfsweise" auf § 2 Nr. 8 VOB/B bzw. auf die §§ 677 ff. BGB beruft, gelten auch insoweit die obigen Ausführungen, wonach der Verlust eines Arbeitsgeräts begrifflich und sachlich nicht als Teil der vergütungspflichtigen "Leistung" des Auftragnehmers angesehen werden kann.

Soweit die Klägerin ausführt, dass mit dem Abbruch des Bohrwerkzeugs ein Umstand eingetreten sei, der für keine der beteiligten Parteien vorhersehbar gewesen sei, mag dies in tatsächlicher Hinsicht zutreffen. Auch aus diesem Gesichtspunkt ergibt sich jedoch kein Vergütungsanspruch der Klägerin, etwa nach § 2 Nr. 7 VOB/B.

Nach dieser Vorschrift bleibt die Vergütung unverändert, wenn als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart ist. Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist, so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren.

Vorliegend haben die Parteien zwar einen Pauschalpreisvertrag geschlossen, in dem sie vereinbart haben, dass die Bohrpfahlgründung zum Pauschalpreis von netto
100.000,-- Euro ausgeführt wird. Der Umstand, dass nun im Rahmen der Vertragsdurchführung unvorhergesehenermaßen ein Bohrwerkzeug abgebrochen ist, rechtfertigt aber nicht eine Anpassung bzw. Erhöhung des Pauschalpreises nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Denn zum einen beinhaltet das allgemeine Unternehmerrisiko des Auftragnehmers gerade auch die Beschädigung und den Verlust von Arbeitsgeräten (OLG Schleswig a.a.O., so dass der Auftragnehmer dieses Risiko im Falle seiner Verwirklichung nicht nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auf den Auftraggeber überwälzen kann. Zum anderen weicht vorliegend die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung - wegen der Problematik des Begriffs der "Leistung" wird auch hier auf die obigen Ausführungen verwiesen - nicht so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht mehr zumutbar wäre. An die Voraussetzungen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind generell strenge Anforderungen zu stellen, die zu einer Anpassung des Pauschalpreises regelmäßig erst dann führen können, wenn die Abweichung über etwa 20 % liegt (vgl. hierzu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002, Rdnr. 1203 m.w.N.). Vorliegend betragen die Kosten des verloren gegangenen Bohrwerkzeugs nach dem Vortrag der Klägerin aber "lediglich" netto 12.776,-Euro und damit weniger als 13 % des vereinbarten Pauschalpreises von netto 100.000,-Euro, so dass es auch unter diesem Aspekt nicht unbillig erscheint, die Klägerin an der vereinbarten Pauschalsumme festzuhalten (vgl. auch hierzu OLG Schleswig a.a.O.: dort war der Schaden am Arbeitsgerät sogar höher als die vereinbarte Vergütung).

Die Voraussetzungen anderweitiger Anspruchsgrundlagen für einen Vergütungsanspruch der Klägerin sind ebenfalls weder von der Klägerin dargetan noch sonst ersichtlich.

Die Klägerin hat schließlich gegenüber der Beklagten auch keinen Schadensersatzanspruch wegen des Verlustes der Bohrwerkzeuge. Abgesehen davon, dass die Klägerin vorliegend bewusst einen Vergütungsanspruch und nicht einen Schadensersatzanspruch geltend macht, sind auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht ersichtlich. So bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin etwa schuldhaft unrichtige Angaben über den Baugrund gemacht oder sonst in von ihr zu vertretender Weise gegen Treue- oder Fürsorgepflichten verstoßen und sich dadurch schadensersatzpflichtig gemacht hätte.

Nach alledem verbleibt es dabei, dass die Klägerin als Auftragnehmerin den Verlust des Bohrwerkzeuges selbst tragen muss. Es hätte ihr oblegen, die Risiken eines Verlustes von Bohrwerkzeugen in ihre Kalkulation mit einzubeziehen, was angesichts der Angaben des Bevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, wonach der Verlust von Bohrwerkzeugen erfahrungsgemäß mehrflach pro Jahr vorkommt, auch als möglich und zumutbar erscheint. Im übrigen geht das Gericht - ebenso wie die Beklagte - davon aus, dass die Klägerin auch die Möglichkeit (gehabt) hätte, das Risiko des unvorhersehbaren Verlustes von Bohrwerkzeugen zu versichern und die Versicherungskosten wiederum in ihre Gemeinkosten einzukalkulieren.

Die Klage war mithin abzuweisen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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